Sentencia íntegra de la Audiencia Provincial sobre los patrones de las pateras
SENTENCIA TEXTO LIBRE
Versión: Sección Sexta
S E N T E N C I A
ROLLO: 20/10
Única Instancia
Juzgado de Instrucción núm. UNO de Arrecife
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: nº 83/09
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Emilio J.J. Moya Valdé
Magistrados:
Don José Luis Goizueta Adame
Don Salvador Alba Mesa
En Las Palmas de Gran Canaria, a diecinueve de julio de dos mil diez.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. UNO de Arrecife de Lanzarote, seguida por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y por la comisión de veinticinco homicidios imprudentes, contra
- YOUSEF FTOUH, con NIE nº X-10720865-W, hijo de Ahmad y de Aicha, nacido el 1 de enero de 1976, natural de Sahara, con instrucción, sin antecedentes penales, desconociendo datos sobre su solvencia, privado de libertad por esta causa desde 17/02/2009, representado por el Procurador Doña Celina Padrón Estarriol y defendido por el Letrado Don Adolfo González Oliveros, contra
- MOHAMED SIDI BAHIA, conocido también por los nombres de Mohamed Arjdal, Mohamed Ajdar, Mohamed Ahmad, Ahmed Ali Mehamp y Sidi Mehmadahmd, con NIE nº X-10420827-X, hijo de Bahiya y de Nita, nacido el 1 de enero de 1982, natural de Marruecos, con instrucción, sin antecedentes penales, desconociendo datos sobre su solvencia, privado de libertad por esta causa desde 25/02/2009, representado por la Procuradora Doña Eva Navarro Naranjo y defendido por la Letrada Doña Silvia Lasso Tabares y contra
- BRAHIM JBILOU, con NIE nº X-5350412-Z, hijo de Bachir y de El-Ghalia, nacido el 1 de febrero de 1977, natural de Assa (Marruecos), con instrucción, sin antecedentes penales, desconociendo datos sobre su solvencia, privado de libertad por esta causa desde el 22/06/2009, representado por la Procuradora Doña Montserrat Bethencourt Martínez y defendido por el Letrado Don José Carlos Rojas Martín.
En la presente causa han sido parte los anteriores acusados, así como el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J.J. Moya Valdés.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis apartados primero y tercero del Código Penal y veinticinco delitos de homicidio imprudentes, previsto y penado en el artículo 142 del Código Penal. De los citados delitos son autores los acusados por aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a cada uno de los acusados Yousef Ftouh, Sidi Mohamed y Brahim Jbilou por el delito previsto en el artículo 318 bis 1 y 3 del CP, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y por cada uno de los homicidios imprudentes la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y abono de costas.
En concepto de responsabilidad civil, interesó que los acusados YOUSEF FTOUH, SIDI MOHAMED BAHIA y BRAHIM JBILOU indemnizaran solidariamente a los herederos legales de Salima Boufous, Erragragui Rachid, Mbarka Lefghayar, Ahmed Ezzaim, Lana Bellali, Lahoucine Boufous, Boufouss Salek, Jamal Louaar, Ali Boufous, Hamdane Abdourabbih, Brahim Rahal, Brimi Jamal, Haya Ali, Chiahou Mohamed, El Ghazouani Kahlid, Khalid Zamzami, Mohamed Harouach, Adnane Jabir, Abidag Riyada, Belaabid Abdelah, Rajaa El Bachir, Chine El Ghali y Ikhalen Boujama en la cantidad de 120.000€ por cada uno de ellos; interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO: La defensa de cada uno de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron su libre absolución, al no existir prueba de cargo que los implique en la realización de los hechos que se les imputan.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO: Probado y así se declara que sobre las 19,30 horas del día 15 de febrero de 2009, fue avistada en la costa del municipio de Teguise, a pocos metros de la playa de los Cocoteros una patera en la que se ha podido acreditar que viajaban 31 personas. La embarcación había zarpado de las costas de Marruecos, en la madrugada del día 13 de febrero de 2009 desde algún punto cercano de la localidad de Guelmin. La patera era patroneada por los acusados YOUSEF FTOUH y MOHAMED SIDI BAHÍA, conocido también por los nombres de Mohamed Arjdal, Mohamed Ajdar, Mohamed Ahmad, Ahmed Ali Mehamp y Sidi Mehmadahmd, los cuales tenían la única intención de transportar clandestinamente y a cambio de dinero a personas de nacionalidad marroquí hasta las costas españolas infringiendo la legislación de extranjería relativa a la entrada y establecimiento en España, valiéndose de sus conocimientos de navegación. Igualmente, y con el mismo propósito actuó el acusado BRAHIM JBILOU, quien como organizador del viaje en Marruecos, cobró las distintas cantidades que pagaron los inmigrantes, estableció el día de la salida, así como todo lo relativo al agrupamiento, alojamiento y transporte de los extranjeros en Marruecos para su posterior embarque en la patera a la que ayudó a zarpar, labores en las que era también ayudado por Mohamed Sidi. Sin embargo, el acusado Brahim Jbilou, empujó la barca mar adentro, pero no embarcó ese día, haciéndolo posteriormente en otra patera que emprendió viaje a las costas españolas el 20 de junio de 2009 siendo detenido por este motivo, y siguiéndose otra causa judicial por este hecho contra este acusado, habiendo sido condenado, al parecer, por patronear la embarcación en la que llegó, sin que tal sentencia sea firme. Los tres acusados realizaban tales ilícitas labores, para obtener y apropiarse para sí, de los beneficios que les proporcionaba tal actividad.
SEGUNDO: Cuando se aproximaban a la costa en la pequeña embarcación de unos seis metros de eslora, empleada fundamentalmente en las costas marroquíes para la pesca de bajura y totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía a través del Óceano Atlántico, Mohamed Sidi que desconocía la costa, dijo a los inmigrantes que fueran todos hacia atrás y él fue a proa, Yousef cogió el motor esperando las indicaciones del Mohamed Sidi que le decía “tira”, contestándole Yousef que no podía tirar por allí porque era muy peligroso, dado que se trataba de una localización abrupta y con rocas, pero Mohamed le decía que tirara, que iban bien. Yousef le hizo caso a Mohamed Sidi y al acercarse más a la costa, la patera se subió en una roca, y al subirse se quedó la proa levantada y la popa con el peso de la gente, más baja; se subió a la roca la primera mitad de la embarcación, y la segunda mitad, es decir, del centro hacia la popa que es donde estaba la gente, se sumergió en el agua, pues en ese momento una ola llenó la barca de agua; todo el mundo se puso de pie chillando con mucha confusión y ahí se dió la vuelta la embarcación siendo arrastrada mar adentro.
TERCERO: Los acusados no proporcionaron a ninguno de los inmigrantes chalecos salvavidas, siendo únicamente Lahbib Nasiri el que disponía de uno de ellos porque lo había conseguido él mismo antes de partir. El transporte lo fue en condiciones inhumanas, los inmigrantes viajaban hacinados, unos en las tablas que atravesaban perpendicularmente la barca y otros en el suelo, pasando a lo largo de la travesía mucho frío y miedo.
El único instrumento del que los dos patrones disponían para la navegación era una brújula.
CUARTO: Como consecuencia de ello, fallecieron 25 personas. De las personas que perdieron la vida en el trágico accidente, 2 mujeres no ha sido posible su identificación, y de los 23 fallecidos restantes, se ha acreditado que, al menos nueve eran menores de edad al ocurrir los hechos, siendo los siguientes:
1· Salima Boufous, de 8 años,
2· Boufouss Salekde 13 años, nacido el 5 de febrero de 1996
3· Ahmed Ezzaim (nacido el 29 de abril de 1994), de 15 años
4· Lahoucine Boufous, nacido en Tantan, de 15 años,
5· Haya Ali (nacido el 27 de febrero de 1994), de 15 años y
6· Chain El Ghali (nacido el 11 de enero de 1993), de 15 años de edad
7· Jamal Louaar (nacido en 1992), de 17 años
8· Chiahou Mohamed (nacido el 21 de octubre de 1992), de 17 años y
9· El Ghazouani Kahlid (nacido en 1992), de 17 años
Los siguientes tenían la siguiente edad:
10· El Brimi Jamal (nacido en 1991), de 18 años
11· Erragragui Rachid (nacido el 1 de febrero de 1991), de 18 años
12· Ikhalen Boujama (nacido el 9 de abril de 1991), de 18 años
13· Lana Bellali (nacida el 16 de junio de 1988), de 20 años
14· Belaabid Abdelah (nacido el 14 de diciembre de 1986), de 22 años
15· Aahbidague Riada (nacido el 28 de enero de 1972), de 37 años
16· Rajaa El Bahir (nacido el 1 de enero de 1971) de 39 años y
17· Mbarka Lefghayar (nacido en 1970), de 39 años
De los siguientes, se desconoce la fecha de su nacimiento:
18· Ali Boufous,
19· Hamdane Abdourabbih,
20· Brahim Rahal,
21· Khalid Zamzami,
22· Mohamed Harouach y
23· Adnane Jabir.
Todos los fallecimientos se produjeron por muertes violentas por causa de asfixia por sumergimiento en agua salada, siendo el mecanismo de la muerte anoxia de centros vitales.
QUINTO: Lograron salvar la vida, los patrones de la embarcación y acusados YOUSEF FTOUH y MOHAMED SIDI BAHÍA, así como Lahbib Nasiri que llevaba chaleco salvavidas y Mohamed Ali Wald Ali Salm, los cuales tras prestar varias veces declaración, fueron expulsados, así como Belbella Yassin (que se hizo llamar Brahim Wild Mislam Mulana), todos ellos trasladados al hospital y Mohamed Abib, que resultó ileso, prestando estos dos últimos declaración como testigos en el acto de la vista oral.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Los hechos declarados probados son, en primer lugar, constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis) 1 y 3 del Código Penal, al haber quedado probado, por la prueba practicada en el juicio oral, con la declaración de los acusados, de dos de los inmigrantes que viajaban en la patera, ruedas de reconocimiento, testifical de los agentes policiales, documental obrante en autos no impugnada y con la prueba anticipada de la que se dio lectura, que los acusados, uno de ellos - BRAHIM JBILOU- organizador del viaje, otro - MOHAMED SIDI BAHÍA- coorganizador y patrón y el último - YOUSEF FTOUH- patrón, con el fin de obtener un beneficio patrimonial, trataron de introducir en España, concretamente en la isla de Gran Canaria, a 31 ciudadanos extranjeros, la mayoría menores de edad prescindiendo de cualquier procedimiento legalmente establecido y de forma totalmente subrepticia, realizando, pues, la conducta base del apartado 1 de dicho artículo que sanciona a quien “directa o indirectamente promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas... con destino a España”. El delito contemplado en el artículo 318 bis, fue introducido en el Código Penal, por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y su finalidad no es otra que la de proteger el derecho que tiene todo emigrante legal a alcanzar una plena integración social, evitando que se abuse de su situación de necesidad, seduciéndoles a cambio de cantidades de dinero, para ellos desorbitadas, a abandonar su país, en la creencia de que el otro al que se dirigen, les ofrece mayores posibilidades de bienestar, cuando la realidad es, que su condición de inmigrantes ilegales, les expone en la mayoría de los casos, a la marginación, el desarraigo, o la aceptación forzada de condiciones de trabajo, más desfavorables en ocasiones que las que tienen en su país de origen. El fundamento por ello del injusto del artículo 318 bis, reside en la privación o menoscabo del disfrute de tales libertades por parte del extranjero víctima del tráfico ilegal, sancionando todas aquellas conductas que consistan en promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal de personas, sin que se exija para su consumación, la acreditación de la existencia de un perjuicio para el sujeto pasivo, y siendo indiferente que el mismo haya prestado su consentimiento, al tratarse de un bien jurídico irrenunciable y no disponible.
Si para que pueda producirse una condena penal es necesario que se haya producido una actividad probatoria de signo inequívocamente acusatorio, es decir, de cargo, que sea razonablemente suficiente para enervar la presunción de inocencia y que esta actividad sea legítima, en el presente caso dicha prueba se ha practicado bajo los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción; debe recordarse que los únicos medios probatorios, en principio y con carácter general, válidos y eficaces para inutilizar la presunción de inocencia, son los obtenidos en el juicio oral; también lo son los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, siempre que se hayan observado las garantías necesarias para la defensa; y las diligencias sumariales y policiales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de los ciudadanos, siempre que hayan sido reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Tales circunstancias han tenido, como veremos, lugar en el caso que nos ocupa.
SEGUNDO: En primer lugar, en cuanto al acusado YOUSEF FTOUH, en principio parece que es el que cuenta con una prueba más abundante, pues comenzó reconociendo el manejo de la caña de la embarcación, sin perjuicio de lo que declara más tarde. Así, “en caliente”, a los tres días de la tragedia, el día 18 de febrero, dice a la Guardia Civil en declaración: “que sí es cierto que el declarante manejaba la caña del timón, que él y otro chico, que cuando se cansaba el otro el dicente le ayudaba” y a la pregunta de cuánto cobró por tal cometido responde “que le dieron unos 500 euros” (folio 84).
Es lo mismo que, más o menos dice al día siguiente ante el Juez de Instrucción: “que es la primera vez que trae personas aquí, como ayudante de patrón”, “que le pagaron 500 euros por hacer la travesía” (folio 122), “que el dicente ya había cobrado, antes de subir a la patera” (folio 124), “que ellos se alternaban para manejar la embarcación y que una vez estaban cerca de Lanzarote, el dicente manejaba la embarcación”, “en el momento de llegara la roca, el dicente es el que tenía el mando de la embarcación” (folio 123), “que los 500 euros que le pagaron se los dio a otra persona para que los llevara a Marruecos”, “que antes de ofrecerle ser ayudante de patrón, siempre tuvo intención de venir a España, aunque si no le hubieran pagado lo que le han pagado, no hubiera venido en esa patera” (folio 124). Ante esta declaración auto inculpatoria, la Guardia Civil no lo dudó y procedió de inmediato a su detención, que fue elevada a prisión por el Juez. Es el imputado que primeramente fue detenido. En el acto de la vista oral dice que había dos patrones, aunque manifiesta que su función se limitó a sacar agua de la patera y que subió con tal finalidad de achicar el agua, para hacer ese trabajo, aunque reconoce que es cierto que dijo “que ayudaba en la patera, como ayudante del patrón”, pero que “no cobró dinero en Marruecos y que en instrucción dijo que sí había cobrado, pero no sabía lo que decía por el shock que le produjo la situación, que se sentía culpable”. Estas retractaciones de las anteriores declaraciones alguna virtualidad, escasa desde luego, podrían tener si no fuera porque el resto de los supervivientes, incluido el propio coacusado Mohamed Sidi (que en uso de sus derechos constitucionales falta a la verdad de manera notable), señalan sin excepción a Yousef como uno de los dos patrones de la patera, así: Abdelahi Zeini Taleb que, al folio 126, en su declaración como prueba anticipada dice que : “Yousef es uno de los que ayudaba a patronear la embarcación”; Mohamed Ali Wals Ali Salm que al folio 462 ante la policía el 25 de febrero dice que “en la embarcación había dos patrones, uno era Yousef”, aunque dos días después ante el Juez de Las Palmas se retracta de algunos puntos de su declaración (diciendo que la intérprete le coaccionó), pero no en lo relativo a la condición de patrón de Yousef manifestando al folio 480 “que uno de los patrones es el llamado Yousef”, afirmación que mantendría en su nueva declaración policial del 9 de marzo refiriéndose a que uno de los patrones era el detenido por la Guardia Civil, que no es otro que Yousef; Lahbib Nasiri al folio 128, el día 19 de febrero en el Juzgado de Arrecife dice que “Yousef era una de las personas que manejaba la embarcación”, lo que vuelve a mantener el 25 febrero ante la policía al folio 460:“que la patera fue patroneada hasta la isla por dos patrones, uno de ellos fue detenido por la Guardia Civil”. Después el 27 de febrero se retracta de lo dicho (folio 475), aunque se refiere a otros puntos de su declaración, pues a Yousef no lo menciona, ni se le pregunta por él. Más tarde, el 9 de marzo, reitera: “que un patrón era Yousef” (folio 555). Y llegamos ahora a los testimonios más firmes y persistentes dados por los supervivientes, en primer lugar, Mohamed Adib que durante la instrucción declaró que “durante el viaje Mohamed Ajdar y otro detenido por la G Civil se alternaban en el manejo de la embarcación”, “que los dos patrones de la embarcación era Yousef Ftouh y Mohamed Sidi” y en el acto de la vista oral mantiene “que en la patera iban dos patrones, que iban sentados juntos, alternándose; que iban unas treinta personas en la patera, que sobrevivieron seis personas, que reconoció en instrucción a los patrones, y mirando a través del biombo, que los acusados son las tres personas que reconoció”. Y, en segundo lugar, Brahim Wild Mislam Mulana (su nombre es Belbella Yassin, pero facilitó al anterior nombre falso a la policía por el miedo que tenía), el cual dijo en la instrucción “que durante el viaje en patera, fue el propio Mohamed y otra persona que ya fue detenida por la Guardia Civil, se alternaban en el manejo de la embarcación, no conduciendo la patera nadie más que ellos dos” (folio 456) y en la vista del juicio mantiene “que iban dos patrones, que los patrones iban con turbante al salir, pero enseguida se los quitaron; que tras mirar por el cristal del biombo, identifica como patrones a Yousef y a Mohamed Sidi, que se iban alternando al mando de la patera. Que pagó por venir 1.000 euros”. No se puede omitir un hecho que refuerza la declaración de Belbella Yasín, y es que, según refiere al folio 562: “la persona que salvó la vida del dicente fue el patrón llamado Yousef”. Por último, también el coacusado Mohamed Sidi, aunque de forma claramente auto exculpatoria, dice que habían varios patrones (cosa, como veremos, inverosímil), y dice que uno de ellos es Yousef: “que el tercero [de los patrones] con mando era Yousef Ftouh”, (folio 482), manteniendo en el acto del juicio “que declaró que uno de los patrones era Yousef, porque lo vio sacando el agua”. Ante esta muy abundante prueba, la Sala no abriga duda alguna de que el acusado Yousef Ftouh era uno de los patrones de la embarcación.
TERCERO: El acusado MOHAMED SIDI intentó hacerse pasar por un inmigrante más, víctima de la tragedia y no autor de la misma, diciendo a los demás supervivientes que no le delataran, pero como tras las declaraciones de los supervivientes había contradicciones y lagunas, tras la oportuna investigación, se llegó por la policía a la detención del acusado cuando se encontraba en las dependencias del Centro de Internamiento de Barranco Seco de Las Palmas de G.C. pendiente de su expulsión. El acusado Mohamed Sidi, a diferencia del anterior, no es solo uno de los dos patrones de la patera naufragada en Lanzarote el 15 de febrero del pasado año, sino que también es uno de los principales miembros de la mafia que organiza estas travesías, encargado de captar a los inmigrantes, negociar el viaje, cobrarles las cantidades exigidas, así como de realizar labores de logística a la hora de fletar la patera, buscar alojamiento a los inmigrantes, ocultarlos y trasladarlos hasta la playa de embarque. Como testimonios incriminatorios contamos, de nuevo, como manifestaciones más firmes y coherentes, de sobra suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española, con las declaraciones de los dos inmigrantes que declaran en el acto de la vista oral. Como veremos, tanto en instrucción, como en el juicio, sus declaraciones son demoledoras. Así en instrucción, el testigo Mohamed Abib dice “que pagó a MOHAMED AJDAR, el cual a la policía española les ha dicho que se llama SIDI MOHAMED, que Mohamed Ajdar es uno de los miembros de la mafia en Marruecos, que organizó la salida de la embarcación con inmigrantes”, “que contactó a finales de diciembre con el llamado Mohamed Ajdar a través de un amigo que ya se encontraba en España”, “que dos días antes del viaje, el llamado Mohamed Ajdar llamó por teléfono al dicente, el cual se encontraba en el Aaiún, diciéndole que se desplazar en autobús hasta Guelmin” (folio 452 ante la policía), “que durante el viaje Mohamed Ajdar y el otro detenido por la G Civil se alternaban en el manejo de la embarcación”, “que Mohamed Ajdar le pidió en varias ocasiones al dicente y al resto de los supervivientes que no revelaran a las autoridades españolas su condición de organizador del viaje y de patrón de la embarcación”, “que Mohamed Ajdar llevaba bigote cuando ingresó en Barranco Seco y durante la estancia se afeitó su bigote” (folio 453 ante la policía). El 27 de febrero, cuando se practica la prueba anticipada, lo mantiene implicando al “imputado presente” que no es otro que el acusado Mohamed Sidi. Vuelve a declarar el 3 de marzo de 2009: “que los dos patrones de la embarcación eran Yousef Ftouh y Mohamed Sidi” y, desde luego, todo ello se mantiene en el acto de la vista oral: “Que el del medio, Mohamed Sidi, era el que patroneaba la patera. Que le dio el dinero a ese Mohamed Sidi”, “que a todos los que iban a viajar en la patera los reunieron en una casa, luego subieron en un Land Rover que los llevó a la playa, que a los acusados los vio en otros coches, porque había más coches con personas; que contactó para viajar con alguien en Guelmin, con un chico que le dio un número de teléfono, y él contactó directamente con el patrón, que su amigo le dio el número de teléfono”.
Por otro lado, el otro testigo Belbella Yassin, de forma parecida dice en instrucción “que contactó con Mohamed, con el que negoció el viaje”, “es a la vez uno de los dos patrones de la embarcación”, “que durante el viaje en patera, fue el propio Mohamed y otra persona que ya fue detenida por la Guardia Civil, se alternaban en el manejo de la embarcación, no conduciendo la patera nadie más que ellos dos”, “que durante el viaje pasaron mucho frío, pero que los que más sufrieron fueron los niños” (folio 456), “que cuando llegaron a la costa iba patroneando la patera el patrón detenido por la Guardia Civil” (folio 457), “que Mohamed le dijo al dicente y al resto de supervivientes que no revelaran a las autoridades españolas su condición de organizador del viaje y de patrón de la embarcación”, “que Mohamed tenía bigote cuando lo conoció en Marruecos, y cuando trajo la patera hasta Lanzarote, si bien cuando lo vio en Barranco Seco, el pasado viernes, ya se lo había quitado”, lo que reafirma en la prueba anticipada al folio 477: “que el imputado SIDI MOHAMED aquí presente era el que dirigía la patera”, “que la primera vez que vio fue en Grimin, que el dinero se lo dieron su amigo Mohamed Adib y él en mano a Mohamed Sidi”, “que le ha dicho que no dijera nada”, añadiendo algo fundamental para acreditar que Mohamed Ajdar es el imputado Mohamed Sidi y es “que el verdadero nombre del patrón detenido en Las Palmas que viajó con el dicente y el resto de los supervivientes desde Lanzarote es Mohamed Ajdar, porque le hizo un giro de dinero desde el Aaiún a Tantan” (folio 562), pero es que además, con independencia de eso, la policía ya constató que Mohamed Ajdar y Mohamed Sidi eran la misma persona, pues lo han comprobado al comparar las huellas dactilares de ambos, es decir, del aquí acusado Mohamed Sidi y del tal Mohamed Ajdar que viajó anteriormente en patera. Él mismo admite que ha venido en patera unas cinco veces. En perfecta coherencia, declara en el juicio “que tras mirar por el cristal del biombo, identifica como patrones a Yousef y a Mohamed Sidi, que se iban alternando al mando de la patera, que pagó por venir 1.000 euros, que le dio el dinero a Mohamed Sidi, que le pagó en dirhams, “que con quien él contactó fue con Sidi”, “que cuando se acercaban a la costa vio que era una zona de rocas, que Mohamed Sidi tenía más poder en la patera, porque era quien daba las órdenes”. Por ello, se estima acreditada la participación del acusado en los hechos, con independencia del cambiante testimonio de otros supervivientes que tratan de implicar a un fallecido que no puede defenderse. En efecto, hay testimonios coincidentes en que uno de los inmigrantes que iba con una prenda cazadora amarilla era el patrón junto a Yousef. El pobre inmigrante de amarillo nada tiene que ver. Uno de los supervivientes, Nasiri, al folio 476 dice “que Musthafa [Mohamed] les dijo a los ocupantes de la patera que sobrevivieron que tenían que decir que esa persona vestida de amarillo era el patrón”. Tampoco es de esperar que Yousef, que se autoinculpó al principio, delatara al otro patrón y la razón está a la vista. Dijo al folio 489, ante el Juez de Las Palmas cuando se le pregunta a cerca de si entre los supervivientes reconoce a alguno o algunos de los patrones y manifiesta “que no puede declarar debido a que sabe con seguridad que su familia está amenazada y correría grave peligro si identificara a alguno de ellos”. Desde luego, lo que carece de lógica es lo manifestado en su defensa por el imputado que alega que existían, nada más y nada menos que varios patrones. Dice al folio 482 “que dentro de la patera, como patrón principal viajaba Brahim Wild Mislam Mulana” [testigo juicio oral], “que el segundo al mando era Mohamed Adib” [el otro testigo del juicio oral], “que el tercero con mando era Yousef Fotouh”, “el último con mando en la patera era el Sr. de amarillo”, y sentencia: “que esta es la verdad real”. Esto lo mantiene en el juicio, al decir “que Yousef iba en medio de la patera sacando agua”, “que vio las fotos de los fallecidos y cree que uno de ellos, que llevaba algo amarillo, era patrón de la patera” y refiriéndose a los dos testigos que declaran contra él, dice “que entre el resto de los fallecidos cree que no están los que iban con turbantes, que a dos de ellos los vio en el centro de internamiento”. Como veremos, lo normal es que existan, en estos casos, solo dos patrones.
CUARTO: Además de las pruebas directas, existen claros indicios de la participación del acusado Mohamed Sidi en el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es apta para enervar la presunción de inocencia y, desde luego, tiene acogida en el ámbito jurisdiccional penal, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1994, si bien con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables. Exigencias aquéllas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores a los indicios, como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de la naturaleza o el pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos en virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga.
Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, plena de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (art. 1.253 del Código Civil). Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden a acreditar una actuación criminal, perfilada a su través de una manera natural conforme a reflexiones impregnadas de sentido lógico y secundada de las habituales reglas de la experiencia humana. Pero el Tribunal Constitucional advierte sobre la necesidad de distinguir entre la existencia de una prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de múltiples sospechas. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano al considerar probados los hechos constitutivos de delitos. Puede ocurrir que los hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos; en este caso, deben tenerse en cuenta todas ellas y razonar porque elige la que estima conveniente (SsTC 174/85, 169/86 , 256/88 y 111/90). En el caso analizado, además de la prueba directa a la que se hizo alusión, existen indicios de la autoría por parte del acusado de los hechos imputados, como es el que se cortó el bigote cuando se encontraba en las dependencias del centro de internamiento, hecho este declarado por varios testigos y reconocido por el propio acusado, con la finalidad, sin duda de evitar ser reconocido; o el hecho de intentar imputar a los dos testigos que declararon contra él, afirmando la existencia de varios patrones, cuando por un lado, no es posible el manejo de la embarcación desde Marruecos a nuestras costas con un solo patrón. Sería inviable el llegar al destino propuesto con un solo capitán que permaneciera varios días manejando la embarcación sin descansar, pero por otro lado, lo lógico es que no existan más de dos patrones para turnarse uno y otro en el manejo de la caña. No se necesita más y el hecho de que hipotéticamente fuera más de dos patrones en la embarcación sería más costoso, además de innecesario. Son distancias cortas a diferencia de si el viaje se hiciera en cayuco, con 60 personas a bordo, en que es necesarios varios patrones no solo para el manejo de la embarcación, sino también para las tareas de reparto de víveres y controlar a las decenas de personas. Por todo ello, se llega a la absoluta convicción de que el imputado Mohamed Sidi manejó la embarcación que encalló el 15 de febrero de 2009 cuando llegó a la playa de los Cocoteros en Lanzarote y, además, era uno de los encargados de realizar los preparativos previos al viaje, como recoger el dinero de los inmigrantes o buscarles alojamiento antes de partir.
QUINTO: El acusado BRAHIM JBILOU empujó la barca (textualmente así lo declaran los testigos), pero se quedó en tierra. No viajó en esta patera. Tiene experiencia en estos malditos viajes, pues ya había realizado esa travesía en parecidas condiciones en doce anteriores ocasiones. Pero esta vez, se quedó en Marruecos. La implicación en los hechos de este acusado es el motivo por el que a los supervivientes se les tomó declaración varias veces, tanto la guardia civil de Lanzarote, como el Juez de Arrecife, como los funcionarios de policía de la Brigada de Extranjeros cuando estaban en Barranco Seco, como el Juez de Las Palmas y al final se ha acreditado, como veremos de forma indubitada, que tras este fatal viaje, estaba manejando los hilos el acusado. Tan es así, que incluso uno de los testigos agente de policía dijo que a partir de la detención de los acusados, el fenómeno migratorio ha cambiado y ya no vienen tantas pateras, tan solo llegan a las costas canarias dos o tres pateras al año. Tras las declaraciones de los supervivientes, los indicios contra este acusado como organizador del viaje eran tan sólidos que justificaron el dictado por el Juzgado de la orden de busca y captura. El destino facilitó las cosas. El acusado fue detenido tras venir en otra patera el 20 de junio de 2009. Veamos la prueba que incrimina al acusado.
Entre tal prueba destaca, de nuevo, la testifical prestada por dos de los supervivientes, que resulta de carácter incriminatorio, así como los reconocimientos en rueda. En primer lugar Mohamed Abib, ya ante la policía el 3 de marzo (folio 518) dice “que existe un miembro importante de la mafia en Marruecos, que fue igualmente uno de los responsables de la salida de la embarcación y que se encuentra en su país, que igualmente es uno de los captores que se encargan de buscar inmigrantes para enviarlos en patera a Canarias”, “que el dicente ha visto en su vida en dos ocasiones a esa persona, la primera de ellas la vio montado de copiloto en un Land Rover agrupando a los inmigrantes en las afueras de Guelmin el día antes de la salida de la patera”, “que la segunda vez que lo vio a esa persona fue en el momento de la salida de la embarcación, donde dicha persona se encontraba presente y daba las instrucciones pertinentes para la salida de la misma”, “que el dicente quiere aclarar que el nombre de dicha persona lo ha conocido mientras viajaban en la patera y una vez en este país, a raíz de que los otros inmigrantes lo han mencionado, siendo este el de Brahim Jbilou”, es decir, da el nombre y apellido del acusado. En parecidos términos se manifiesta el otro testigo Belbella Yassin (que dijo llamarse Brahim Wild Mislam Mulana), al folio 522: “que Brahim organizó la salida de la patera y se quedó en su país”, “que lo vio montado de copiloto en un Land Rover agrupando a inmigrantes”, “que vio como en ese momento hacía una llamada de teléfono pidiendo a otro miembro de la organización se personara donde él se encontraba, con otro vehículo Land Rover”, “que Brahim permaneció igualmente en las casas de la organización donde se encontraban los inmigrantes organizando todo lo referido a la salida de la patera”, “que Brahim también estuvo presente en el momento de la salida de la embarcación, donde esa persona daba instrucción para la salida de la misma y ayudaba a empujar la embarcación para que esta se alejase de la orilla”, “que vio como Brahim hablaba con los dos patrones de la patera, los llamados Yosef y Mohamed Sidi, viendo como los tres se separaban de los inmigrantes y mantenían una conversación”, “que el apellido de dicha persona lo ha conocido en este país, a raíz de que los otros inmigrantes lo han mencionado, siendo este el de Brahim Jbilou”.
A raíz de tan jugosas manifestaciones de carácter indubitadamente incriminatorio, ambos testigos practicaron las respectivas ruedas de reconocimiento del acusado realizadas el 3 de marzo, es decir, el mismo día en que prestaron declaración policial, a los folios 492 y ss y 520 y ss, tanto de Adib como de Mulana. Desconociendo el paradero del imputado, evidentemente las ruedas se hicieron sobre fotografías. En efecto, se elaboran por la policía dos foto-composiciones en cada una de las cuales aparece en distinta posición una de las fotografías del llamado Brahim Jbilou, extraída de entre las múltiples que le constan en el banco de antecedentes de la Dirección General de la Policía, seleccionando otras cuatro fotografías de personas originarias del Magreb, de nombre similar, pues en nombre de todos ellos, que no el apellido, era Brahim, entre las que se incluyeron de manera aleatoria la fotografía de la persona detenida por aquél entonces en España en, al menos, doce ocasiones por infracción de la Ley de Extranjería, cuyo paradero se ignoraba y que responde al nombre del acusado, todas las cuales se extrajeron de los archivos informáticos policiales. En una primera composición fotográfica, de los cinco “Brahims”, el acusado está en segundo lugar (folio 521), y en la otra fotocomposición ocupa la posición cuarta (folio 525). En ambos casos es reconocido por los testigos Abib Mohamed y por Berahim Wild Mislam Mulana (Belbella Yassin). Por ello, se le puso al imputado Ibrahim Jbilou en busca y captura.
El día 29 de julio (folios 632 y ss) se practican sendas ruedas de reconocimiento del imputado, pero no por fotografías, sino con su presencia física y otras cuatro personas de rasgos similares y el reconocimiento policial fue conformado en el Juzgado. Los dos testigos mantienen lo dicho cuando declaran ante el Juez de Lanzarote ese mismo día (folio 636), diciendo Adib “que no sabe si Brahim Jbilou organizó el viaje, pero que lo vio en el momento de la partida, que empujó la patera y les ayudó a subir a la misma, que Brahim se quedó en tierra después de empujar la patera mar a dentro” y en el mismo folio Bellbella Yassin dice delante de Brahim, después de reconocerle “que Brahim Jbilou, a quien acaba de reconocer, lo que hizo fue recogerles a todos, montarlos en un jeep y bajarlos a la playa”, “que el imputado referido daba órdenes a los otros dos detenidos y fue quien empujó la patera junto con otras cuatro o cinco personas más, mar adentro”, “que el imputado no vino con el declarante en la patera”. Por supuesto, tales declaraciones se mantienen en el juicio oral, donde los testigos se pronuncian en el mismo sentido. Así Mohamed Adib dice en el juicio “que Brahim estaba allí empujando la patera”, “que de los tres acusados, Brahim no iba en la patera” o Belbella Yassin (Brahim Wild Mislam Mulana) dijo que “que a Brahim Jbilou lo vio porque fue él quien los reunió la primera vez, que reunió a unas 15 personas en el jeep y estuvieron en la montaña hasta que se hizo de noche, que luego bajaron y recogieron a más gente. Que estaba en el coche y cuando empezaron a subir a la patera, Brahim los organizó para sentarse y luego empujó la patera. Que Brahim es conocido como uno de los que ayuda a personas a venir a España. Que con quien él contactó fue con Sidi. Que a Brahim lo llamaban todos por su nombre. Que vio que los dos patrones que iban en la patera tenían relación con Brahim”.
Además, contamos con las declaraciones de otros dos supervivientes; así MOHAMED ALI WALS ALI SAL como prueba anticipada declara ante el juez de Las Palmas el 27 de febrero “que un amigo le dijo que hay un señor llamado Brahim, que poniendo un precio módico le traen a Canarias en patera, que todo el dinero se lo dio a su amigo Abdalá para que este se lo diera a Brahim”; o la declaración de LAHBIB NASIRI que si bien el 25 de febrero dice ante la policía que Brahim le organizó el viaje, al que le entregó el dinero: folio 460: “que Brahim estaba cuando partió la patera, pero el dicente no lo vio subir, por lo que cree que se quedó en Marruecos”, después dos días después, el 27 de febrero ante el Juez en prueba anticipada (folio 475) dice “que Brahim es el patrón al que le entregó el dinero, que el declarante lo vio subir a Brahim a la patera, auqnue el resto de personas están diciendo que no subió”. Es decir, que las declaraciones de este testigo hay que acogerlas con todas las reservas, dadas las contradicciones en que incurre tanto con otros testigos como con él mismo, pues unos días después –el 4 de marzo- vuelve a incriminarlo (folio 498) reiterando en una entrevista con agentes policiales que al que pagó para poder embarcarse es Brahim Jbilou, por lo que la policía le invita a prestar declaración, diciendo el testigo que no quería corroborar tal extremo por escrito, aunque, parece que cambió de opinión, pues el 9 de marzo en una nueva declaración policial (folio 555) vuelve a reiterar que el acusado fue al que pagó el viaje, e incluso se le pide que apunte en un folio en blanco aparte, el nombre de tal persona y accede a ello apuntando de su puño y letra en idioma árabe un nombre, cuya traducción es Brahim Jbilou, constando tal folio en las actuaciones (folio 557), aunque si bien de este extremo no se duda, al final de su declaración manifiesta algunas cosas poco creíbles, como que solo vio a Mohamed Sidi un momento vomitando y una persona como el acusado Mohamed Sidi que ha hecho varios viajes en patera, está acostumbrado a la mar y no vomita, o que no sabe dónde iban sentados los dos testigos, Adib y Bellbella, cuando la travesía dura varías horas.
SEXTO: Frente a todo ello, la defensa del acusado en el acto del juicio viene a ser “yo no he sido porque no estaba”, es decir, alega “que en diciembre de 2008 ya estaba en Las Palmas, por lo que en febrero de 2009 no estaba en Marruecos, que ya no regresó a Marruecos”. En su declaración ante el Juez (folio 618) nos aclara “que el día 15 de febrero de 2009, el declarante se encontraba en Las Palmas”, “que vino [llegó a Canarias y en concreto a Las Palmas de G.C., procedente de Marruecos] en otra patera el día 28 de diciembre de 2008”, “que estuvo en Las Palmas desde el 28 de diciembre de 2008 hasta mediados de junio de 2009 en que se trasladó a Lanzarote”. También dijo en el juicio “que con los otros dos acusados no ha coincidido en las pateras”, “que a los otros dos acusados no los conoce de nada”. Sin embargo, en primer lugar, su alegada coartada carece de consistencia, no solo porque no se haya desplegado el más mínimo esfuerzo para acreditar tal hecho (no se ha intentado probar cuándo llegó, donde estuvo en Las Palmas desde diciembre 2008 a junio 2009, con quién, de qué ha vivido, cuándo se desplazó a Lanzarote, cómo, a dónde, etc., etc.,), sino porque aparece acreditado lo contrario (folio 604 nos dice la policía que “como quiera que el anteriormente reseñado era uno de los ocupantes de la patera que arribó ilegalmente a la costa de Lanzarote en fecha 20/06/2009, y por tales hechos el mismo permanece detenido en dependencias de la Comisaría Local de Arrecife ...”). Item más, según refirió el Ministerio Fiscal, fue juzgado y condenado por patronear la patera en la que llegó, aunque la sentencia no es firme. Y también falta a la verdad en cuanto a que no conoce a los acusados o que nunca ha viajado con ellos, pues si bien cuando son detenidos al llegar en patera aportan diferentes nombres y diferentes filiaciones, no obstante a todos se les toma por las Unidades de Policía Científica las impresiones dactilares y las fotografías de reseña en cada una de las ocasiones cuando llegan ilegalmente a España, impresiones dactilares que una vez introducidas en la base de datos Nacional del servicio Automático de Identificación Dactilar (SAID), relacionan de manera automática e inequívoca las diferentes filiaciones que haya podido aportar una misma persona en sus diferentes detenciones. Pues bien, se han observado, en virtud de las huellas dactilares, las siguientes coincidencias, que han sido ratificadas por el instructor del atestado, agente, 89.135, en el acto de la vista oral (folios 504 y ss):
- en una patera que llegó a Lanzarote el 5 de abril de 2008 con 29 inmigrantes, entre ellos una mujer y nueve menores de edad, entre los pasajeros viajaban los individuos que aportaron los siguientes nombres: Brahim Jbilou y Youssef Fteh [Yousef Ftouh].
- en otra patera que llegó a Lanzarote el 7 de septiembre de 2008 con 29 inmigrantes, entre ellos una mujer, entre los pasajeros viajaban los individuos que aportaron los siguientes nombres: Brahim Jbilou y Mohamed Ahmad [Mohamed Sidi].
- en otra patera que llegó a Lanzarote el 20 de septiembre de 2008 (es decir, 13 días después de la anterior) con 32 inmigrantes, entre ellos una mujer y 20 menores de edad, entre los cuales se encontraba un bebé, entre los pasajeros viajaban los individuos que aportaron los siguientes nombres: Brahim Jbilou y Admed Ali Mehamp [Mohamed Sidi].
- en otra patera que llegó a Lanzarote el 20 de noviembre de 2008 con 34 inmigrantes, entre ellos una mujer y 19 menores, entre los pasajeros viajaban los individuos que aportaron los siguientes nombres: Brahim Jbilou y Mehmadahmd Sidi [Mohamed Sidi].
Además, existe otro indicio incriminador para los acusados, que lejos de venir buscando un mejor futuro que el que les espera en sus países de origen, se ganan la vida aprovechándose de las escasas posibilidades de trabajo y bienestar ajenos, y se dedican a la organización de viajes por los que pueden obtener de 25.000 a 30.000 euros en cada uno de ellos y desean ser expulsados (siendo además, sufragado el billete de vuelta por el Estado Español) para organizar en su país de origen otro viaje. El indicio referido es que ningún inmigrante procedente de zonas tan deprimidas del Magreb, podría costearse repetidamente en tan corto espacio de tiempo cantidades que oscilan entre 700 y 1.000 euros y que, en ocasiones son el resultado de meses o años de ahorro y del esfuerzo de toda una familia. Brahim Jbilou es detenido en fecha 6/04/2008 por llegar en patera a la isla de Lanzarote, ejecutándose su devolución a Marruecos el 10/04/2008, volviendo a regresar el 19/05/2008 a Lanzarote con otra embarcación, haciendo lo propio sucesivamente en las fechas 7/09/2008, 20/09/2008 y el 20/11/2008 (folio 512). Lo mismo ocurre con Mohamed Sidi, el cual llegó en el año 2008 a Lanzarote en tres ocasiones cercanas en el tiempo en fechas 7/09/2008, 20/09/2008 y el 20/11/2008. Por todo ello, en definitiva, se estima que el acusado ha realizado conductas que llenan el tipo penal del 318 bis, destruyéndose la presunción de inocencia en base a la prueba practicada en el acto de la vista oral con todas las garantías.
SÉPTIMO: Según establece el artículo 318 bis.3 del Código Penal: “Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior”. Se considera que en el presente caso es de aplicación el subtipo agravado, al estimarse probado el ánimo de lucro que perseguían los acusados, reportándoles cada viaje en patera pingües beneficios, escrúpulos al margen al viajar menores en tales travesías. Los acusados organizan un viaje, donde no dudan en arriesgar la vida de las personas que transportan y abusar de la situación de necesidad que les mueve a pagar altas cantidades de dinero para lograr llegar a nuestro país en lamentables condiciones, situación que los acusados favorecen con su actuar cobrando cantidades desproporcionadas y, encima, como veremos, sin medida de seguridad alguna.
Igualmente, se ha estimado acreditado y nadie lo ha negado que viajaban menores de edad en la patera. Yousef Ftouh declaró en el juicio “que la gente subió a la patera y no vio si había menores o no. Que a las tres horas empezó el mal tiempo. Que si hubiera sabido que había niños, él no habría salido en la patera. Que durante el día, con sol, sí vio que había menores, pero ya no se podía hacer nada. Que al llegar a las costas de Lanzarote la patera se hunde ...”. Por su parte, Mohamed Sidi manifiesta: “que iban muchos menores que los vio en el momento de subir al coche”. Y existe una razón apuntada por la policía, por la que viajan menores en patera, no solo en la que es objeto de las presentes actuaciones, sino también en otros viajes en los que, como hemos relatado más arriba, viajaban como pasajeros los acusados, y es que como los menores extranjeros normalmente no son repatriados, a las mafias les resulta más fácil convencer a los familiares de aquellos en Marruecos para pagar el precio del viaje, que captar a mayores de edad, lo cuales tienen más posibilidades de ser devueltos a su país.
Por último, también concurre la circunstancia de poner en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, la cual está íntimamente relacionada con los delitos de homicidio imprudente cometidos, pues si se castigan estos es porque se ha puesto en peligro la vida de los inmigrantes al zarpar la barca careciendo de medidas de seguridad y se ha materializado la muerte de los pasajeros que ocupaban la embarcación. La gravedad del peligro habrá de determinarse por los parámetros de la previsibilidad del resultado, y cuya entidad dependerá del número de posibles afectados y del tipo de lesión, con un desprecio por parte del sujeto activo, de las más elementales normas de seguridad, lo cual es patente, como veremos, en el caso que nos ocupa, donde dirigen una embarcación, tipo patera, carente de todo tipo de seguridad, con 31 personas a bordo, excesivas para las dimensiones de la misma y cuyos ocupantes están expuestos a todo tipo de riesgo, no sólo el normal en cualquier travesía por mar, cuando se goza de elementos de seguridad, despreciando las más elementales precauciones en la realización del viaje, y que la práctica demuestra que en muchas ocasiones, origina un fatal desenlace, como en el presente caso. En puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. No es necesario que el peligro se hubiera materializado en un resultado lesivo, bastando esa previsibilidad del resultado, que necesariamente los acusados, conocían cuando emprendieron el viaje en esas condiciones, en una patera, sin elemento alguno de seguridad, ni siquiera chalecos salvavidas, de poca o nula estabilidad, y de dimensiones reducidas para transportar en la misma a tantas personas en una travesía por alta mar en pleno Océano Atlántico en condiciones todas ellas, que hacen que la embarcación resulte peligrosa, en cualquier momento, sea cual sea el estado de la mar.
OCTAVO: Además, los hechos son constitutivos de 25 delitos de homicidio cometidos por imprudencia grave, previstos y penados en el artículo 142.1 del CP, al fallecer otros tantos pasajeros de la patera que dirigían dos de los acusados, como consecuencia de la conducta imprudente observada por estos y por el acusado que organizó el viaje y no embarcó, quienes con desprecio a las mas elementales normas de previsión y cuidado y la ausencia de absoluta cautela, uno de ellos organizó el viaje, otro coorganizó y patroneó la patera, y el otro patroneó la embarcación carente de medidas de seguridad y de las mínimas condiciones para navegar y realizaron una travesía desde Marruecos a la playa de Los Cocoteros en Lanzarote con un número excesivo de viajeros para las dimensiones de la misma, muchos de ellos menores de edad y sin medios de auxilio alguno, falleciendo 25 personas.
Procede sancionar los hechos como un concurso real entre el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en su modalidad agravada y los veinticinco delitos de homicidio imprudente, ya que las conductas pueden ser calificadas por ambos tipos delictivos, porque el peligro creado determinó efectivamente un resultado mortal, y porque los bienes jurídicos protegidos son también diversos, en el mismo sentido se pronuncia la STS de 16 de julio de 2002 y 13 de diciembre de 2005, que confirma SAP de Cádiz de 15 de noviembre de 2004 que condena por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y treinta y siete delitos de homicidio por imprudencia grave. El homicidio por imprudencia grave consiste en la falta de adopción u omisión de las más elementales reglas de cautela o el olvido total de las elementales normas de previsión y cuidado, a consecuencia de los cual se produce la muerte de otra persona, de forma que se infringe el deber de evitar el riesgo claramente representado de tal posible resultado letal. Los acusados, conocían cuando emprendieron el viaje que lo hacían, en una patera, con una abultada cantidad de menores (incluso una niña de 8 años que falleció) sin elemento alguno de seguridad, de poca o nula estabilidad, y de dimensiones reducidas para transportar en la misma a 31 personas. Las causas de las muertes han quedado acreditadas a través de los informes médicos forenses que obran en las actuaciones y que no han sido impugnados por ninguna de las partes. El único instrumento del que los dos patrones disponían para la navegación era una brújula, no disponiendo ni siquiera de un GPS o radiobaliza de emergencia, instrumentos básicos y necesarios en todas las embarcaciones para el caso de quedar a la deriva en alta mar, con el consiguiente peligro para las vidas de los inmigrantes. Ninguno de los inmigrantes fue dotado de chalecos salvavidas por la organización mafiosa, siendo únicamente Lahbib Nasiri el que disponía de uno que él mismo se había proporcionado antes de partir. No se les dotó de las medidas mínimas de seguridad en alta mar, ni siquiera a los menores de edad, cuando además las condiciones climáticas fueron realmente adversas. Por último, además, los patrones calculan las horas de llegada de la embarcación, siendo las escogidas por estos, las horas nocturnas o próximas al anochecer para dificultar de esta manera el avistamiento de la patera, así como su propia detención y la del resto de ocupantes de la embarcación, lo que, en realidad, se traduce también en un serio obstáculo que perjudica o dificulta enormemente las labores de rescate.
NOVENO: De dichos delitos son responsables en concepto de autores los acusados YOUSEF FTOUH, MOHAMED SIDI BAHIA Y BRAHIM JBILOU, por haber realizado los hechos delictivos de los que han sido acusados (artículo 28, párrafo primero del Código Penal).
DÉCIMO: En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 66 y 318.bis) párrafo tercero y 142.1 del Código Penal, procede la imposición de las siguientes penas: por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros la pena de siete años a cada uno de los acusados, pues si bien la pena oscilaría de seis a ocho años de prisión, en el presente caso concurre no una, sino varias de las circunstancias que agravan la pena, como es el ánimo de lucro, que las víctimas, muchas son menores o que se ha puesto en peligro la vida de los pasajeros, materializándose en este caso el resultado; y en cuanto a los delitos de homicidio, la pena de un año de prisión por cada uno de ellos. No obstante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal, el máximo de cumplimiento efectivo de las penas impuestas es de veinte años de prisión.
DECIMOPRIMERO: El Ministerio fiscal interesó que los acusados YOUSEF FTOUH, SIDI MOHAMED BAHIA y BRAHIM JBILOU indemnizaran solidariamente a los herederos legales de cada uno de los fallecidos en la cantidad de 120.000€ por cada uno de ellos. Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal. La determinación cuantitativa, del importe a reconocer en concepto de indemnización por el fallecimiento de cada uno de los pasajeros que viajaban en la patera y han fallecido posee una perceptible autonomía con respecto a cual sea la situación patrimonial de los condenados, obligados a abonar el importe de la indemnización que se fije en definitiva en concepto de responsabilidad civil -art. 109 núm. 1 del Código sustantivo-. No es tarea sencilla la fijación del montante indemnizatorio, en estos casos. De un modo verdaderamente atinado, se contempla en el fundamento de derecho 4º de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1990, los criterios que indicativamente pueden ser valorados a la hora de fijar esa indemnización, indicándose que “la indemnización por causa de muerte se inserta en el área máxima de protección de los denominados bienes de la personalidad” y que “La cuestión de fijar el valor de la vida humana ha sido siempre tormentosa y de aguda polémica”, “La doctrina de esta Sala atiende generalmente, de un lado, como criterios de fijación, a los clásicos del daño emergente (gastos de sepelio y de enfermedad en su caso), de lucro cesante y de daño moral”, indicando que el daño emergente y el lucro cesante deben ser objeto de una concreta prueba, mientras que el daño moral es siempre incuantificable por propia naturaleza, “pero mucho más resulta tal imposibilidad en la indemnización por causa de muerte”. En definitiva, la indemnización interesada por el Ministerio Fiscal nos parece ajustada a derecho y proporcionada al desgraciado suceso, sin que sea exigible a los perjudicados por sus familiares, la realización del trámite de la declaración de herederos o trámite similar en Marruecos de donde proceden, sino, en su caso, debe bastar la acreditación de tratarse de un familiar cercano a cada uno de los fallecidos, y perjudicado moralmente por su pérdida, lo que se determinará en ejecución de sentencia.
DECIMOSEGUNDO: Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como dispone el artículo 123, en la extensión del artículo 124 del mismo Código, y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a los acusados como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y de veinticinco delitos de homicidio imprudente, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
- a YOUSEF FTOUH, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN por los delitos de homicidio imprudente cometidos (a razón de un año por cada uno de los veinticinco delitos de homicidio imprudente); a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y al pago de la tercera parte de las costas procesales.
- MOHAMED SIDI BAHIA, conocido también por los nombres de Mohamed Arjdal, Mohamed Ajdar, Mohamed Ahmad, Ahmed Ali Mehamp y Sidi Mehmadahmd, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN por los delitos de homicidio imprudente (a razón de un año por cada uno de los veinticinco delitos de homicidio imprudente cometidos); a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y al pago de la tercera parte de las costas procesales.
- BRAHIM JBILOU, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN por los delitos de homicidio imprudente (a razón de un año por cada uno de los veinticinco delitos de homicidio imprudente cometidos); a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y al pago de la tercera parte de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal, el máximo de cumplimiento efectivo de las penas impuestas es de veinte años de prisión.
Los acusados deberán indemnizar de forma solidaria y conjunta a cada uno de los familiares directos, más cercanos y perjudicados de los fallecidos que a continuación se indican, en la cantidad de 120.000€ por cada uno de los ellos:
1· Salima Boufous, de 8 años,
2· Boufouss Salekde 13 años, nacido el 5 de febrero de 1996
3· Ahmed Ezzaim (nacido el 29 de abril de 1994), de 15 años
4· Lahoucine Boufous, nacido en Tantan, de 15 años,
5· Haya Ali (nacido el 27 de febrero de 1994), de 15 años y
6· Chain El Ghali (nacido el 11 de enero de 1993), de 15 años de edad
7· Jamal Louaar (nacido en 1992), de 17 años
8· Chiahou Mohamed (nacido el 21 de octubre de 1992), de 17 años y
9· El Ghazouani Kahlid (nacido en 1992), de 17 años
10· El Brimi Jamal (nacido en 1991), de 18 años
11· Erragragui Rachid (nacido el 1 de febrero de 1991), de 18 años
12· Ikhalen Boujama (nacido el 9 de abril de 1991), de 18 años
13· Lana Bellali (nacida el 16 de junio de 1988), de 20 años
14· Belaabid Abdelah (nacido el 14 de diciembre de 1986), de 22 años
15· Aahbidague Riada (nacido el 28 de enero de 1972), de 37 años
16· Rajaa El Bahir (nacido el 1 de enero de 1971) de 39 años y
17· Mbarka Lefghayar (nacido en 1970), de 39 años
18· Ali Boufous,
19· Hamdane Abdourabbih,
20· Brahim Rahal,
21· Khalid Zamzami,
22· Mohamed Harouach y
23· Adnane Jabir.
Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.